在笔者服务于建工类企业客户时，经常被问及以下问题：总包单位对分包单位实施工程人员在施工时遭受的人身损害到底有没有责任？如果有责任，具体要承担怎样的责任？总包单位对实施工程人员承担相应的责任后，是不是能够向分包单位追偿？若分包合同中约定分包单位对施工全套工艺流程中发生的伤亡事故承担全部责任，可否免除总包单位的责任？总包单位怎么样才可以免责？
首先，《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工公司负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”该条文原则性地规定了总包单位对施工现场安全负责，分包单位向总包单位负责。
2003年11月24日发布、2004年2月1日实施的《建设工程安全生产管理条例》（下称“《管理条例》”）第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位理应当自行完成建设工程整体的结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位理应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”
《管理条例》在《建筑法》第四十五条的基础上，进一步明确了总包单位和分包单位在安全生产方面的责任，也回答了“总包单位对分包单位实施工程人员在施工时遭受的人身损害到底有没有责任？如果有责任，具体要承担怎样的责任？”的问题，即首先，总包单位对施工现场的安全生产负总责，对分包工程的安全生产（事故）承担连带责任；其次，在最终责任分配上，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，分包单位承担主要责任。也就是说，总包单位对分包单位实施工程人员承担了连带责任后，可以向有过错的分包单位（不服从管理导致生产安全事故）追偿。
例如，在（2023）豫05民终2908号一案中，总包单位就是在承担连带责任后，提起追偿权纠纷之诉，向其他连带责任人追偿，法院最终根据各方过错程度判决总包单位和分包单位具体承担相应的责任的比例。正如法院在判决书中所述，“连带责任之债在连带责任人内部属按份之债，应当区分连带责任人的责任份额”。
那么，若分包合同中约定分包单位对施工全套工艺流程中发生的伤亡事故承担全部责任，可否免除总包单位的责任？
关于这样的一个问题，安徽省合肥市中级人民法院在（2016）皖01民终1067号案件中的论述具有一定代表性，“根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位与分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。故中建八局第四建设有限公司作为总承包实施工程单位，对该工地发生的安全生产事故造成的人身损害应当承担连带赔偿相应的责任。中建八局第四建设有限公司与广兵劳务有限公司签订的建设工程项目施工分包合同关于施工现场安全事故的责任承担仅能约束合同相对方，不能免除其对外的责任承担，故一审判决中建八局第四建设有限公司承担赔偿相应的责任并无不当。”
值得说明的是，虽然分包合同中的总包单位责任豁免条款无法免除总包单位对外需承担的责任，但在签署分包合同的总包单位与分包单位内部之间，该豁免条款还是可能被认为具备法律约束力的。例如在（2016）陕01民终6359号案件中，法院认为“陕西关中建筑工程有限公司、陕西久盛鑫劳务有限公司之间签订的《建筑工程项目施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。该合同第五条有关安全生产明确约定施工中违反安全规范规程的规定，发生伤亡事故其一切损失由陕西久盛鑫劳务有限公司承担。现因施工现场发生安全事故，陕西久盛鑫劳务有限公司应该按照约定承担对应责任。陕西关中建筑工程有限公司为使受害方及时得到补偿及社会稳定，先行向受害方垫付相应款项，并不违反法律规定。其现向陕西久盛鑫劳务有限公司主张追偿，原审法院依法予以支持正确。”不过，需要提示警醒我们注意的是，关于分包合同中总包单位对安全生产责任豁免的条款是否有效的问题，不同的法院可能有不同的裁判结果。例如在（2021）豫15民终5259号案件中，法院认为“总承包单位如实上报事故以及对安全事故负总责是其法定义务和责任，不得规避、不能全部免除”，且认为《管理条例》第二十四条属于法律强制性规定，违反该强制性规定的合同约定无效。另，在（2024）赣0124民初2260号案件中，法院回避了《管理条例》第二十四条是否属于效力性强制性规定和总包责任豁免条款是否有效的问题，该法院认为“本案中，关于安全事故责任的承担，仍需依据产生安全事故的原因、过错方、过错责任比例来综合确定安全事故责任总承包方和分包方分别承担相应的责任的比例，不能单纯依据合同约定来判决安全事故责任全部由分包方承担。”
最后，关于总包单位怎么样才可以免责的问题，我们先来看看《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日发布，2004年5月1日实施，后分别于2020年和2022年修正）（下称“《解释》”）第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相关资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿相应的责任。”
不同于《管理条例》一律要求总包单位对外承担连带责任，《解释》规定的是在总包单位知道或者应当知道雇主没有相关资质或者安全生产条件的情况下，才与雇主承担连带赔偿相应的责任。《解释》的发布与实施均晚于《管理条例》，这是否意味着我国最高院对《管理条例》第二十四条进行了限缩解释？是否意味着总包单位只要把工程分包给有相关资质及安全生产条件的分包单位，则总包单位即无需承担连带赔偿相应的责任？
在（2020）鲁02民终3702号案件中，法院认为分包单位有相应施工资质，总包单位的分包行为符合法律规定，并无过错，不应承担赔偿相应的责任。值得一提的是，该案一审法院曾认为总包单位在工程具体施工中没有尽到安全监督管理职责，从而判决总包单位应承担连带赔偿责任。也就是说，此案一审法院不仅审查了分包单位是不是具备相关资质，还对总包单位是否尽到了安全监督管理职责进行了审查。而二审法院仅根据分包单位具备相应施工资质的事实，就认定了总包单位无过错，不承担赔偿责任。
而（2020）闽民申2676号案件则与以上描述的案件二审判决形成了鲜明的对比。福建省高级人民法院再审认为：虽然中建三局公司作为案涉项目的总承包单位，将案涉部分项目分包给具有资质的文浩公司，属于合法分包，但《中华人民共和国建筑法》第四十四条第一款规定：“建筑施工公司必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取比较有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工公司负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一款规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。”该条第三款规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”，根据上述法律和法规规定，中建三局公司作为案涉工程的总承包单位，依然对施工现场安全具有管理职责，对于文浩公司在明显不具备安全生产条件情形下组织施工，导致罗建国因安全生产事故遭受人身损害，中建三局公司亦具有过错，应承担连带赔偿责任。
结合上述案例，作者觉得，若总包单位能够证明其已经尽到安全监管职责，并且分包单位具备相应的资质和安全生产条件，且事故的发生完全是由于分包单位或实施工程人员的过错导致的，则总包单位可以免责。
另，值得一提的是，虽然《解释》经2020年修正后，上述第十一条第二款的规定已被删除。但作者觉得，基于《解释》第十一条第二款的规定而在司法裁判过程中形成的上述总包免责裁判规则不会发生太大的变化。
莫非律师现任大成上海建房部主任。他在房地产和建筑法领域有丰富经验，曾为众多国内外开发商和房地产基金就商业、住宅、物流 / 工业类房地产和不良资产开发、并购、融资、节税筹划等提供法律服务。律师还多次参与有关建筑工程、债务催收、劳动、公司股权和国际贸易等涉外争议解决；并有资产证券化融资、房企纾困、处置不良资产和协助中国公司在海外上市、发债、投资的经验。
肖丽红律师，毕业于华东政法大学，国际法学士、硕士学位。自2014年起，加入北京大成(上海)律师事务所建房部工作。肖丽红律师主要是做房地产开发建设(包括集体经营性建设用地开发与利用)、房地产收并购、资产证券化、物流地产拿地、医院收并购、外商投资和公司日常业务，为跨国企业和内资企业在中国及海外的投资提供法律服务。同时，作为公司的常年法律服务顾问，为境内外公司可以提供包括但不限于合同起草、审核及修改和公司日常运营中有关法律问题的意见书的出具等日常法律服务。
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